案情

　　2011年12月1日，小腊龙卤菜店的负责人陈某拿着他的商标注册证来到江苏省泰州市某工商所投诉，称泰州市稻河湾某饭店的橱窗上打着“老腊龙”卤菜的字样，侵犯其小腊龙注册商标专用权，要求工商机关予以查处，维护他的合法权益。

　　经查，陈某在2009年10月21日向国家工商总局商标局申请注册小腊龙文字注册商标，商标注册证号为第6384811号，核定使用在第29类猪肉食品、香肠、家禽、板鸭等卤菜食品上。

　　接到投诉，工商人员开始立案调查。但是，就在工商机关准备对稻河湾某饭店实施行政处罚时，商标注册人陈某却来到工商所，要求撤诉。他解释说，自己的祖父陈祥龙解放前就在泰州城内制作销售卤菜，有一定名气，人们给他取了个诨名“老腊龙”。新中国成立后，当地人称陈某的父亲为“小腊龙”。父亲去世后，陈某继承并发扬家传制作卤菜的技艺，给自己的卤菜店取名“小腊龙”，还申请注册了小腊龙注册商标。使用“老腊龙”字样的稻河湾某饭店是陈某的胞妹所开，陈某到工商所投诉有两个原因：一是其胞妹没有跟父亲学过制作卤菜，陈某担心她用“老腊龙”字样如果做砸了，会连累自己的小腊龙品牌;二是当时兄妹间为家庭琐事闹了矛盾。后来，由于亲戚朋友纷纷劝说陈某，他想，本是同根生，相煎何太急，因此要求撤诉。

　　争议

　　商标注册人要求撤诉，工商机关是继续对稻河湾某饭店实施处罚，还是销案?执法人员有两种不同意见。

　　第一种意见认为应当继续处罚。理由是：行政执法机关不能被商标注册人左右，且商标注册人投诉的证据已经锁定，即使其撤诉或者许可稻河湾某饭店使用小腊龙商标，也不影响案件办理。只要证据确凿，适用法律正确，完全可以对稻河湾某饭店实施处罚。持此种意见的人还认为，即使陈某许可稻河湾某饭店使用小腊龙商标，但是由于该使用许可未在商标局备案，所以稻河湾某饭店的使用行为仍然构成商标侵权。

　　第二种意见认为此案应当销案。理由是：本案的情况比较特殊，小腊龙卤菜品牌是陈某与其胞妹的祖父和父亲创下的，按《继承法》的有关规定，陈某的胞妹对此无形资产也享有继承权，只不过陈某先申请注册了小腊龙商标。从构建和谐社会的角度出发，既然商标注册人陈某要求撤诉，并且表示要许可其胞妹的稻河湾某饭店使用小腊龙商标，就不存在侵权行为，因此应销案。

　　分析

　　第一种观点认为行政执法机关不能被商标注册人左右，这个观点是对的，但以商标注册人陈某许可稻河湾某饭店使用小腊龙商标没有在商标局备案为由，将被许可人的使用行为定性为商标侵权则欠妥。《商标法》对商标使用许可合同实行备案制，不具有强制性。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕32号)第十九条规定：“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。”因此，商标使用许可合同是否在商标局备案，不影响合同效力。

　　笔者认为，本案的关键是原先锁定的证据出了问题。商标注册人的投诉发生变化，无法锁定关键证据，且商标注册人陈某许可其胞妹的稻河湾某饭店使用该商标，导致侵权事实不能成立。在行政处罚决定书未下达之前，案件仍处于调查取证阶段，商标注册人撤诉，等于否定了关键证据。如果坚持对稻河湾某饭店实施行政处罚，倘若诉诸法庭，商标注册人在法庭上说投诉搞错了，则工商机关将面临败诉。《商标法》的立法宗旨是保护商标专用权，本案商标注册人申请撤诉，且已经与涉嫌侵权人达成和解，并许可其继续使用自己的商标，没有损害商标注册人的权益。因此，本案应销案处理。